作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师
一、案例索引
1、最高院《安徽水安建设集团股份有限公司、安徽省金水房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号（2021）最高法民申4699号，审判法官张淑芳、李敬阳、吴凯敏，裁判日期二〇二一年十二月十七日，案例发布日期二〇二二年四月八日。
2、安徽高院《范厚传、安徽水安建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号(2020)皖民终507号，审判法官汪绍平、陶宝定、余乃荣，裁判日期二〇二〇年十月十二日，案例发布日期二〇二一年一月十五日。
二、案情简介
发包人（业主）：金水公司
承包人：水安公司
实际施工人（包工头）：范厚传
案涉工程：金水.童话名苑17#-21#、23#-25#楼
1、2009年9月29日，金水公司（甲方）与水安公司（乙方）签订一份《金水.童话名苑17#-21#、23#-25#楼建筑安装工程施工补充协议》。该协议约定，建筑面积共52973㎡，承包方式为包工包料，合同价款为73644000元，合同价款除下列因素外一次性包死。计价方式：“合同价±设计变更±签证”。2009年10月18日，金水公司与水安公司就上述工程项目另行签订一份《建设工程施工合同》并向建设行政主管部门备案，该合同中载明的合同价款为5390万元。之后，金水公司与水安公司又签订一份《金水.童话名苑23#-25#楼建筑安装工程施工补充协议》，双方对23#-25#楼的施工项目作了相应变更。
2、2010年1月27日，范厚传（乙方）与水安公司（甲方）签订一份《施工内部承包协议书》。该协议约定，工程承包范围为甲方与业主签订合同中规定的全部内容，甲方与业主签订的施工合同作为本协议附件，其中业主对甲方的一切约束（含招标文件及其招标补充说明），其效力及于乙方。合同价款5390万元。乙方最终上缴利润按决算总造价的2%。
3、造价鉴定情况：
（1）按合同约定“合同价±设计变更±签证”，鉴定造价合计为80648090.88元（鉴定单位之后出具补证说明需再扣减497656.78元）
（2）按“施工图纸±设计变更±签证”据实结算，鉴定造价为87554559.28元（鉴定单位之后出具补证说明需应再扣减559444.14元）
4、双方一致确认范厚传已收到水安公司支付工程款为72092418元。
5、2013年1月12日，范厚传以水安公司名义制作了各楼栋工程结算书，工程造价汇总表列明工程总造价107406989元。2014年11月30日，金水公司股东任俊超在23#楼工程造价汇总表上签署：经审核，该工程总价为95971718元，总经理李峰在表上签名。
争议焦点：《施工内部承包协议书》无效，是按据实结算（工程图纸±设计变更±签证）还是按合同约定（“合同价±设计变更±签证”。）结算，抑或两种结算金额取中间值？
三、裁判摘要
（一）合肥中院
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，范厚传可以请求水安公司参照合同约定支付工程价款。因范厚传与水安公司签订的合同中并未明确约定双方对工程价款应据实结算，合同中约定的工程价款系根据水安公司与金水公司的备案合同价款，而水安公司与金水公司实际履行的是双方签订的《金水.童话名苑17#-21#、23#-25#楼建筑安装工程施工补充协议》，该协议中明确约定合同价款73644000元为一次性包死价，除施工过程中的设计修改及变更、承包范围以外的项目及费用、经甲方审定后的现场签证外等。范厚传与水安公司签订的合同中也约定了水安公司与金水公司签订的所有合同协议等效力及于范厚传，范厚传对此应当明确知晓。故一审法院采信鉴定报告的第一种鉴定结论，即按合同约定“合同价±设计变更±签证”，鉴定造价合计为80648090.88元，再根据鉴定机构之后作出的调整，应扣减497656.78元，故范厚传应得工程价款经鉴定为80150434.10元（80648090.88元-497656.78元）。
（二）安徽高院
从水安公司与金水公司签订的《金水.童话名苑17#-21#、23#-25#楼建筑安装工程施工补充协议》约定合同价款计价方式看，为合同价±设计变更±签证。范厚传与水安公司签订内部承包协议约定了水安公司与金水公司签订的所有合同协议等效力及于范厚传，因此，一审法院认定案涉工程价款计价方式为合同价±设计变更±签证并无不当。但鉴于在工程款结算时，水安公司向金水公司报送各楼栋工程结算书，工程总造价107406989元。金水公司相关负责人仅在其中23#楼工程造价结算汇总表上签字确认工程总价为95971718元，未见对其他楼栋进行了审核。因审核不全面不完整，无法明确工程总价为95971718元的构成，故范厚传以此要求按“施工图纸±设计变更±签证”据实结算工程款依据不足，不予支持。虽然金水公司对审核价95971718元不予认可，但不能否定其审核行为的真实性。审核工程价款95971718元明显高于合同价款，说明金水公司在结算中在合同价的基础上增加了工程款，或者说未按合同价±设计变更±签证结算工程款。以此推定双方在结算时双方已改变了合同价±设计变更±签证的结算方式。在范厚传没有证据证明按“施工图纸±设计变更±签证”结算工程款，金水公司和水安公司也没有证据证明按“合同价±设计变更±签证”结算工程款情况下，结合“合同价”的施工量客观上少于“施工图纸”的施工量，依据公平原则，本院酌定“施工图纸±设计变更±签证”优惠后价款87026276.18与合同价±设计变更±签证结算工程款80150434.10元的中间值，即83588355.14元为本案工程价款。
（三）最高院
水安公司将其承建的金水公司开发的案涉项目交由不具有施工资质的范厚传施工，双方签订的《施工内部承包协议书》无效。但范厚传实际施工的工程项目均已通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，范厚传可以请求水安公司参照合同约定支付工程价款。因范厚传与水安公司签订的合同中并未约定对工程价款据实结算，双方约定的工程价款系水安公司与金水公司的备案合同价款，而水安公司与金水公司实际履行的是《金水·童话名苑17#-21#、23#-25#楼建筑安装工程施工补充协议》，该协议中明确约定合同价款73644000元为一次性包死价，除施工过程中的设计修改及变更、承包范围以外的项目及费用、经甲方审定后的现场签证外等。范厚传与水安公司签订的合同中也约定了水安公司与金水公司签订的所有合同协议等效力及于范厚传，范厚传对此应当明知。因此，对于水安公司与范厚传之间的工程价款，应当按照合同约定进行结算。二审判决依据金水公司人员在23#楼工程造价结算汇总表上签字审核的行为，认为金水公司在结算中在合同价的基础上增加了工程款或者说未按合同价±设计变更±签证结算工程款，以此推定双方在结算时已改变了合同价±设计变更±签证的结算方式，进而酌定以两种鉴定结论中间值确定工程款，适用法律不当。最高院指令安徽省高级人民法院再审本案。
四、启示与总结
1、从最高院的裁判来看，最高院认为实际施工人范厚传与承包人水安公司签订的合同约定了承包人水安公司与发包人金水公司签订的所有合同协议（所称业主大合同）等效力及于范厚传，即约定按业主大合同结算，尽管实际施工人范厚传与承包人水安公司签订的合同无效，根据最高院建工司法解释第二条“合同无效参照约定结算价款”的规定，应当按照业主大合同约定“合同价±设计变更±签证”进行结算。一审合肥中院的裁判是正确的。二审依据公平原则，取按实结算和按合同结算的中间值是错误的，适用法律不当。
2、需要特别说明：本案实际施工人按业主大合同的结算前提是实际施工人和承包人在合同中约定了按业主大合同进行结算，在没有明确约定的情况下，基于合同相对性，各自计价条款的独立性，实际施工人是不能要求按照业主大合同进行结算的。比如，业主与承包人约定按1000元/平方结算，承包人与实际施工人约定按800元/平方结算，实际施工人只能要求800元/平方进行结算。
3、在实际施工人与承包人就如何结算（计价依据和计价方式）没有约定的情况下，或者说约定不明的情况下，可以参照业主大合同结算，也可以按照定额据实结算，但是就发包人对实际施工人承担责任而言，结算上限是不能超过业主大合同结算值。比如，业主与承包人约定按1000元/平方结算，承包人与实际施工人之间如何结算没有约定或约定不明确，按定额算为1200元/平方，发包人对实际施工人承担责任的上限就是1000元/平方，超过的部分有承包人承担。最高院之前就有判例。
4、实际施工人与承包人约定采用业主大合同结算最常见、最直接的方式就是按业主结算价收N%管理费或者按业主结算价下浮N%。本案采用的是“甲方与业主签订的施工合同作为本协议附件，其中业主对甲方的一切约束（含招标文件及其招标补充说明），其效力及于乙方”，这种方式是概括性约定。
5、上述概括性约定，直接将援引业主大合同，对实际施工人而言一个最大的风险点是承包人与发包人串通起来，实际施工人无法提交反证来证明，其权利难以保障。
综上，若包工头与承包人约定按业主大合同结算，即使合同无效也照约结算。但是如果实际施工人无法参与业主的结算过程，对实际施工人来讲存在一定风险。
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