社会主义核心价值观在刑事司法中的适用研究
2021年1月19日最高人民法院印发《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》，提出了司法践行社会主义核心价值观的宏观目标，并列举出应当运用社会主义核心价值观释法说理的案件类型。经在中国裁判文书网搜索，运用社会主义核心价值观的刑事判决有45件（截止到2021年5月8日），远少于民事判决书，并且说理粗疏，一般表现为“为了培育和践行社会主义核心价值观，判决如下”的简易表达①，并未充分展开说理。在刑事司法领域贯彻落实社会主义核心价值观，需要从学理上对社会主义核心价值观的司法适用场域与方式进行深入剖析，破除刑事裁判运用社会主义核心价值观进行释法说理的思维障碍，架构起社会主义核心价值观与刑事裁判论证起点、说理性、约束性标准之间的内在关联。社会主义核心价值观属于价值体系的一部分，是具有广泛共识性基础的社會主义法治理念的一部分，它具有价值的本质属性与一般规律，因而探讨社会主义核心价值观的刑事司法适用需要在价值与司法的关系框架内予以定义与呈现。本文将从刑法规范评价的内在规定性出发深入探讨社会主义核心价值观在刑事司法中的适用机制。
一、社会主义核心价值观在刑事司法中的适用场域
分析社会主义核心价值观在刑事司法中的适用场域问题，首先要解决的是价值在刑事司法适用中的场域，毕竟，社会主义核心价值属于价值的一种概念，需要在价值与司法的内在关系范畴中去探讨社会主义核心价值的规律与特性。价值与司法的关系问题又牵涉一个古老而始终没有得到共识的问题：价值与事实在刑事司法过程中的地位究竟如何？传统理论一般体现为形式推理为主、实质推理为辅的刑事司法方法，但问题在于，价值与事实在刑法规范评价中的关系仍没有从根本上得到自圆其说的解释，价值发挥作用的根源、空间、地位、机制等并没有得到清晰的定位。对该问题的回答不能浮于司法适用形式推理为主、实质推理为辅的表面，而要溯源至法律规范评价的本质中去寻找。
（一）价值的司法适用定位与法律方法概观
1. 概念法学与三段论推理
概念法学在十九世纪德国法学中占据重要地位，概念法学与体系思想息息相关，认为法律是一个完整的法律规范体系，这个体系呈现为“概念金字塔”，其上位的一般概念可以演绎推理出下位的特殊概念。并且，现行法律体系是一个完整而无漏洞的法秩序，“这个法律可以包含所有可能的构成要件事实。”[1]作为完美的法律体系，被认为足以应对现实需要。加之在实证主义盛行的背景下，法律领域也倾向于将经验置于优先于价值的地位，他们认为价值是虚无的、无法证实也不具有严格的逻辑必然性，因而拒绝将法律适用建立在价值评价基础之上。这种思想反映在刑法领域，李斯特和贝林开创的古典犯罪论体系将犯罪构成要件视为纯粹的事实要件，认为犯罪构成要件的该当性与价值判断无涉。我国借鉴了苏联的四要件体系，将行为机械分割为“主体、主观方面、客体、客观方面”，本质上是对事实判断的平面分割，然后根据法定违法阻却事由进行出罪判断，并没有为价值评价预留下合适空间。
在方法论上形成了司法适用的涵摄模式，将小前提的案件事实涵摄于作为大前提的法律规范之下推理出法律适用的结论。如果世界是整齐划一、规规整整地对应主体的认知，那么法律完全可以成为一种工具性存在，司法“自动售货机”不再是美谈，而是成真的事实。然而如哈特所言，法律概念具有一定的开放性，其核心语义是清晰的，但是边界地带可能是模糊不清的，构建一个全能的法律概念金字塔涵摄一切行为超出了人类的能力。考夫曼认为，能否将“盐酸”认定为法律规定的“武器”既不在形式也不在实质，“而在于法律扩大的程度：数字概念——明确的字面含义——可能的词语含义——法律目的——类比＼反向推论——法官自由续造法律。”[2]也就是说，即便在客观事实清楚的情况下，法律适用并非明确无误没有争议，并非如传统逻辑之三段论推理那般精确和确定，而是有一个概念间的类比环节，能否将其归为同一类，还事关法律目的与法官的选择。
2. 中间道路：局部承认价值判断
在新康德主义思潮影响下，价值开始介入法学领域。拉德布鲁赫从“存在”和“应然”二元区分中建立起他的法哲学体系，并认为法是涉及价值的现实的概念，法学的任务就是把法与价值相连，价值、意义和目的才是法哲学的研究对象。这一思路激活了法律适用中的价值评价，刑法学界开始将规范与评价纳入犯罪构成要件，“构成要件并非纯然评价中立的，而系具有评价的规范要素存在，”[3]反对古典犯罪论仅进行事实判断的做法。
司法理论中，价值获得了辩证推理的辩护，有了一席之地。越来越多的人认为，“法官的裁判过程是事实判断与价值判断两者的结合。”[4]但一直没变的，是人们对价值判断担忧，“先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理，”[5]博登海默将法律推理划分为分析推理与辩证推理，并认为，只有在分析推理无法解决问题的疑难案件中，才有价值辩证推理的适用空间。这一观念对我国法学界影响巨大，以至于在很长时间我国刑法方法论对价值论证的基调是：“形式逻辑必须居于主导地位，而辩证逻辑则是对形式逻辑的必要补充。”[6]
3. 利益法学、价值法学
以海克为代表利益法学认为，立法者根据价值判断界定人类的利益，而法官则有任务通过他的判决去实现这种终局目的。强调法官应受制定法的约束，尊重历史的解释方法、设身处地地对立法者的利益衡量进行探究。一般情况下，法官适用法律，将事实涵摄在法律概念中也即是服从制定法，但这种涵摄并不能独自达成法律目的，法官不能仅局限于概念涵摄，还要去探究立法者所考虑的利益状态，利益探究是漏洞补充的基本工作。与概念法学注重概念的体系演绎不同，利益法学更注重生活利益与目的保护，将法律从概念天堂拉回利益的尘世间。
在利益法学的基础上，价值法学延续了关注实践目的与利益的基本思想，不同的是，价值法学不再将利益作为评价标准，而是将利益界定为评价的对象。价值法学关注正义、关注正确性标准，法官不能仅局限于探求立法者的利益取向，而应以更大的裁量空间赋予法官探寻最佳适用方式。在这样的宗旨下，法律适用更加关注法律解释方法、漏洞补充方法、价值与利益衡量方法等。
然而，将价值法学发展到极致便是价值对规范的同化，规范的独特性被隐藏，取而代之的是纯粹的价值评价。例如有学者认为，“犯罪只能是价值判断，”[7]这种说法即陷入了“法律规范评价等于价值评价”的误区，需要警惕的是，以主观性的价值评价取代遵循法定程式的法律规范评价将使法律适用陷入恣意的陷阱。
本文认为，刑法规范评价中价值的地位还没有得到正确的论证。价值否定论完全拒斥价值评价的做法，只看到了刑法背负的现实任务，忽略了刑法的价值目标导向。中间道路只看到了价值评价在疑难案件中的分量，没有认识到刑法规范评价的与价值的本质联系。而走向极端的价值论调完全将刑法规范评价等同于价值评价又走得太远，但毕竟，规范不等于价值，规范评价与价值评价相关但又不完全等同于一般价值评价。正本清源需要从刑法规范评价自身去剖析，从事实判断、价值判断、规范评价的内在联系中寻求价值的正确定位。
（二）刑法规范评价的内在规定性决定了价值适用场域
1. 定罪量刑本质是一种评价活动
世界万物的存在是客观的，而我们认识的世界是经过语言和思维加工后呈现的状态，概念、判断、推理是人类认知世界的基本方式。对一个客观实体，我们通过认识它的属性来习得知识，事物的属性基本可以分为两类，主体通过感知和认识形成两类判断：一类是事实判断，描述的是事物的事实属性，比如颜色、长宽高、运动还是静止，它是事物本身固有的、客观的，主体通过概念、判断、推理进行认知；另一类是价值判断，它涉及评价对象与主体的意义关联，反映主体的偏爱或者评价对象对主体需求的满足，是评价性的。比如，对于欢行为之“恶”的程度，不同主体的评价是不同的：有的认为其故意伤害的行为较恶劣，而有的主体认为，在有“辱母”情结的背景下，于欢的行为可以被宽宥。这源于价值属性关涉不同主体的需要和偏好，因而形成了价值评价的相对性。也就是说，价值属性（好坏善恶）不是事物本身固有的，它是主体赋予事物的一种评价，评价的依据是主体自己的需要、好恶、目的和标准。事实判断和价值判断的区别在于：事实判断的内容与主体因素无关，意在呈现事物本身所固有的属性和规律；而价值判断必须有主体因素的介入，其内容是事物与主体之间的意义关联，反应事物对主体需求、偏好的满足或削减，其生成依赖于主体的心理背景、认知图式、评价标准等等。事实判断有一个客观的“真”之标准进行检验，而价值评价并没有一个这样的“真”之标准②，对于协调行动的价值需要诉诸主体间的共识。
如果定罪量刑只是简单的事实认知，那么刑法适用应该具有百分之百的确定性。在于海明案件中，案件查明的事实判断包括：“刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。”但即便在查清事实后，对于欢的行为是“故意伤害罪”抑或是“正当防卫”仍然存在巨大争议。事实判断借助于证据链可以基本还原，任何人对它的反驳只能提供新的事实证据证明原有证据的瑕疵。但无论是“故意伤害罪”还是“正当防卫”都不是行为的本质属性和固有规律，而是法治社会为了维持社会秩序对行为的评价，表达社会主体对这种行为的否定、贬抑或肯定和支持，本质上是一种评价活动。刑法规范评价并非在于揭示行为的本质属性和内在规律，而在于揭示行为对社会的正面、积极价值或者负面、消极价值。这种意义关联的判定，因评价主体的不同而呈现多元化。
2. 刑法规范评价不等于一般价值评价
定罪量刑是一种评价活动，是刑法规范评价，是以刑事法律为标准对行为事实进行的规范评价。法律规范评价与价值评价本质上都是评价，法律规范凝聚了社会基本共识，是价值观念的社会历史积淀，是价值目标、价值诉求经由法定程序生成的，法律规范是价值的客观化、制度化、规范化，是可普遍化的行动规范，体现了可普遍化的行为期待。因而法律规范本质是一种特殊的规范性的价值选择，事实判断与价值评价共存于法律规范之中。
法律规范评价与价值评价是有区别的，我们需要警惕的是一种将法律规范评价完全等同于价值评价的倡导，警惕将法律规范评价泛价值化的倾向。本文认为，犯罪不是生活行为的固有属性，只能通过评价活动来把握，但刑事司法中的定罪量刑不是价值判断，而是法律规范判断，“犯罪只能是价值判断”的说法显然将法律规范评价与价值评价画上等号，然而这是两种不同的评价方式。（1）评价方式不同。法律规范评价以合法＼不合法二值存在；价值评价以是否合理、是否恰当为评价形态；（2）强制性不同。法律规范的适用具有强制性，是以国家强制力为后盾的；而价值的适用是被建议的，被违背的情况并不会受到国家强制力的惩罚；（3）适用标准与范围不同。一般价值评价以评价主体的标准和目的进行评价，评价主体的个性、知识系统、价值观念、情感、意志与评价结果直接相关。刑法规范评价是按照刑事法律的标准和目标进行评价与衡量，代表了社会整体的价值取向，并且评价域是法定的事实要素；（4）可普遍化程度不同。法律规范涉及社会整体利益，也关涉每个个体的利益，因此必须满足对所有人都好的正义视角。但正义只是个体所秉持诸多价值取向中的一种，并且不一定是优先于其他价值的选择。
3. 刑法规范评价是价值对事实的统摄
为了统合刑法规范评价中事實判断与价值评价，有学者主张“以事实与价值一元论为基础构建一元评价体系”，论据是“事实与价值二分的崩溃”，“根据一元论，犯罪构成的事实判断与价值评价应当是辩证统一的有机整体。”[8]最先提出事实与价值二分法崩溃的是普特南，它认为一些词语，例如“冷酷”，兼具描述性和规范性[9]。不得不承认，对某一事物的判断是在一定文化背景中生成的，已有的价值观念指引着主体的认知，普特南的观点混淆了“受价值观念指引的判断与自身包含价值诉求的判断，”[10]休谟意义上的事实与价值如果都置于价值观指引下分析，则这样的划分不再有任何意义。事实判断与价值判断的二分在于：前者描述事物客观属性，后者探讨事物对人的意义。本文认为，刑法规范评价是事实判断与价值评价的有机整体，但其理论基础不在于“事实与价值二分的崩溃”。就好比静止和运动，我们是在概念对比分析中得以认识与其相对的另一概念，但不能否定静止和运动二分的方法和意义。
刑法规范评价实现了事实与价值的统一。刑法规范评价建立在承认事实判断与价值判断二分的基础上，但刑法既不仅仅是事实系统，也不仅仅是价值系统，而是规范系统，“是事实与价值的统一体，是价值对事实的统摄。”[11]刑法规范评价之所以能够统合事实与价值，在于价值评价不能脱离事实而独立存在，规范事实的认定又不能脱离价值指引，法律集事实性与规范性于一身③。犯罪的本质既不仅仅是形式上的“刑事违法性”，也不仅仅是“法益之侵害”，毋宁是二者的结合，既有法益侵害的事实，又受到刑法的否定性评价，缺失任何一个方面都不是犯罪。有学者即认为，法律适用的大前提法律规范的逻辑结构应当是?（x）（Fx∧Vx→OPx）而不是?（x）（Fx→OPx），小前提的逻辑结构应当是Fa∈Fx∧Va=Vx而不是Fa∈Fx，结论为OPa[12]。
法律规范评价虽然外部呈现的是既包括事实判断又包含价值评价，但其根本底蕴在于价值相对于事实的绝对根本性地位和统领性地位。价值导向经过立法过程形成以语言表述的指引行为的法律规范，但价值并没有完成它的使命，事实与规范之间、法律的确定性与开放性之间的张力需要价值的指引去弥合。当客观事实向法律事实转换的过程存在疑问时，要依据正义、公平等价值理念以及正当程序与整体性原则选择一个最佳的解释与答案，价值相当于法律适用的掌舵者，指引着法律推理朝着符合人类理性和正义感的方向前进。价值始终是法律的精神内核，并非只在疑难案件中才涉及价值推理与权衡，只不过在简单分析推理中，案件事实与规范事实较容易等置而忽视了价值的作用。
（三）社会主义核心价值观在刑事司法适用中的定位
既然刑事司法本质属于价值引领下的刑法规范评价，那么另一个问题是：是哪种“价值”引领下的刑法规范评价？如果只是法律体系明文规定的价值，那么便意味着社会主义核心价值观并非司法裁判的正当依据，例如这样一种观点：社会主义核心价值观不同于司法价值观，“富强、文明、爱国等核心价值观的内容并不具有直接作为司法裁判理念的内涵，”“要想作为司法价值观，就必须对核心价值观的内容予以选择。”[13]本文认为，并非与法律规范明文规定重合的社会主义核心价值才是司法价值观，才能被司法予以引证并作为裁判依据或说理依据。
法律是一个开放的系统，社会主义核心价值观的考量贯穿于法律适用的全过程。依据阿列克西内部证成与外部证成的划分，内部证成关注从前提到结论推理的形式正确性，而外部证成涉及对那些“既非经验命题，亦非实在法规则之证立”，[14]286同时，任何教义学语句无法仅从现有法律规范推理得出，“任何教义学语句，当它受到怀疑时，必须应用至少一个普遍实践论述来加以证立，”[15]328这意味着，教义学语句的证立建立在普遍实践语句的基础之上，当其本身存疑时，可能会过渡到关于更高级的价值观念的论辩、理论论辩、甚至是过渡到关于语言本身、论辩理论本身的争论。法律规范体系的适用在普遍实践论辩的框架下进行，并且总是以具有共识性的判断作为证立的基础性前提。这意味着在法律系统内有争议、有疑问的判断，需要向公共领域中的共识性判断寻求支撑。社会主义核心价值观是自下而上具有广泛基础的价值共识，亦是作为自上而下的建构与推动，是法律系统运行的价值背景与价值基础，因而“价值”导向下的司法适用过程，该“价值”不仅是法律规范明文规定的价值，也包括没有被法律明文规定、但具有广泛共识的其他价值。因此，社会主义核心价值观应该以一种潜在的力量和知识发挥规范作用，这种约束力量是一直在场的。
在信息技术广泛传播的当代，司法不再是闭门造车的技术，它的“普遍听众”被扩展至整个社会公众。社会舆情的爆发性、广泛性以及后果的不可估量性拷问着司法机关的应对能力，司法机关无法再“两耳不闻窗外事”，置社会舆论于不顾。近来几个引起社会广泛关注的刑事案件，例如陆勇案、于欢案、于海明案、“涞源反杀案”，其共性的地方在于事实的认定是没有争议的，挑动公众敏感神经的是司法行为违背了人们对公正的朴素感情，凸显了司法权与公众价值期待之间的激烈冲突。刑事司法的罪与罚一方面要坚持罪刑法定原则的人权保障功能、恪守规则之治，另一方面，又需要通过价值判断为违法性与有责性提供实质理由，通过罚其当罪，实现法条主义与实质正义相结合，而这一维度正是社会主义核心价值观的存在场域与存在價值。关于45件运用社会主义核心价值观的刑事裁判文书，其中，故意伤害罪13件，盗窃罪4件，故意杀人罪3件，非法占用农地罪3件，聚众斗殴罪2件，交通肇事罪2件，其他散见于强奸罪、组织考试作弊、容留他人吸毒罪、高空抛物罪、生产销售有毒、有害食品罪、玩忽职守罪、遗弃罪、开设赌场罪、窝藏罪、侵占罪、宣扬恐怖主义罪、侵犯公民个人信息罪等。在一般维度上总结社会主义核心价值与刑法罪名的关系，在具体个案中利用核心价值分析罪责的恰当性，是社会主义核心价值观融入刑事司法裁判释法说理的重要工作。
二、社会主义核心价值观在刑事司法适用中的类型分析
（一）关于“质”的定性功能
刑法对行为的评价体现为类型化模式，法律规范的实施方式以法定构成要件展开，而社会主义核心价值观的定性功能将刑法规范评价背后的价值考量予以凸显，形成法律与价值的共振。在最高法发布的关于弘扬社会主义核心价值观典型案例中，“丘某良诈骗案”只是一般的诈骗案件，作为指导性案例以“诚实守信”的价值作为释法说理的理由有助于提升法律规则实施的社会效果。无疑，在一般案件中，社会主义核心价值观的辅助说理将案件事实与评价结果之间的链接更加融贯，同时，法治作为其中的一项价值，可以作为法官忠诚于法律、屏蔽案外公众激愤、同情以及种种后果之考量的利器，它要求法官以较高的立场、丰富的专业知识以及较好说理技术和司法智慧阐述规则之治，使司法成为社会稳定的最后一道正义防线，而不是被各种情绪牵引下的个案之权宜。
在疑难案件中，刑事违法性的判断在不同的价值导向下会出现不同的规范之选择，社会主义核心价值观可以作为一种高层次价值引领帮助法官做出司法决断。刑事司法领域罪刑法定原则排斥规则漏洞的情况，那么疑难案件较多的可能是，根据既有法律规则的适用违背法官的价值考量，迫使其寻找其他的依据推翻当下的规则。此种情况如果法官用自己的价值判断进行说理与抉择，则缺乏足够的可信赖的力量，而以社会主义核心价值观中的价值进行释法说理则能最大程度上符合公众意见，以一种社会性的价值决策和约束力标准为司法裁
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